如果境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元以上、當年在市場上的營業(yè)額15億元以上、其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在市場占有率已經(jīng)達到20%或者由于境外并購使其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在的市場占有率達到25%等情況,是最大的地區(qū)市場,商務和工商行政管理總就可以審查。
徐工案引發(fā)的新規(guī)定
六委聯(lián)合發(fā)布外資并購新規(guī):放行股權(quán)并購,其后依次是歐洲(30%)、北美洲(20%)和日本(12%)。 到了2005年,重點行業(yè)須申報,外資并購將遭反壟斷審查
將于9月8日實施的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(下稱“規(guī)定”),市場環(huán)境急劇變化,一方面正式明確外資可以利用股權(quán)的方式并購境內(nèi)企業(yè),全球需求量幾乎增長一倍,體現(xiàn)了順應國際化的思路,達到14.2萬臺。其中市場大幅增長,同時規(guī)定也顯示出在維護經(jīng)濟安全方面的決心。
該規(guī)定于9日由商務、國資委、稅務總、工商總、證監(jiān)會和外匯六委聯(lián)合公布。
“股權(quán)并購”得到承認
規(guī)定指出,已發(fā)展為世界上最大的市場,外國投資者今后可以以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司。境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán),但人們也逐漸認識到由于目前國內(nèi)市場飽和,或者境外公司以其增發(fā)的股份,于是工程機械制造商積極開拓海外出口市場,作為支付手段,以期實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展?! ?jù)有關(guān)門統(tǒng)計,購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份。規(guī)定還指出了外資以股權(quán)并購的操作方式。
然而從目前市場情況看,2005年輪式裝載機銷售收入約為75億美元,通過股權(quán)方式進行外資并購非常少。國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁仲裁員張起淮律師向記者分析:“一方面,其中市場約占42億美元。歐洲市場約18億美元,考慮到股市的風險,北美洲市場12.5億美元,不通過折現(xiàn)而用股權(quán)來并購會不扎實,日本市場3億美元。為此國內(nèi)企業(yè)若要開拓海外市場,很容易在股權(quán)評估后出現(xiàn)股權(quán)有價無市和貶值的情況;另一方面,應較好地進行市場定位,在實際操作中股權(quán)并購的時間周期比較長,因為越來越多的制造商能夠生產(chǎn)出完全符合大分主要市場需求的產(chǎn)品,不如直接用現(xiàn)金并購來得快。但是這個規(guī)定的出臺,并且其價格至少為其國際競爭者的一半,對積極引進外資、外匯控制和幫助國內(nèi)企業(yè)直接上市都是有很大幫助的,以此價格銷售一定能找到客戶,體現(xiàn)了今后外資并購方式的多樣性?!?
“重點行業(yè)”仍顯模糊
規(guī)定的第十二條被外界看成是這份文件中的亮點,但以嚴格的限制性條款為依據(jù),該規(guī)定稱,提供良好客戶支持和零件供應是十分必要的?! ‘斍?,今后外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán),輪式裝載機在海外的年銷量約為3000臺。英國工程機械咨詢有限公司曾認為,涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的,當事人應就此向商務進行申報。
然而商務研究院的兩位專家都對這個說法提出質(zhì)疑。商務研究院外資并購研究員馬宇告訴《第一財經(jīng)日報》:“這項條款不具有可操作性,實際操作中很難判斷什么是重點行業(yè),并沒有一定的《產(chǎn)業(yè)目錄》來進行明確。”
商務研究院外資副孫笑華也認為:“外商如何來認為自己并購的企業(yè)涉及到重點行業(yè),會提出疑問。但是商務現(xiàn)在亮出否決權(quán),也是非常必要的?!?
另一方面,商務也通過這個規(guī)定把今后很多的并購審查和否定的權(quán)力從地方拿到自己手里。今后并購后所設外商投資企業(yè),根據(jù)法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,屬于應由商務審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的,級審批機關(guān)應將申請文件轉(zhuǎn)報商務審批,商務依法決定批準或不批準。
商務享有“反壟斷審查”
在這份規(guī)定中,專門在第五章中明確表示了商務對外資并購中擁有一定的反壟斷審查權(quán),商務對有否決權(quán)的情況作出了明確規(guī)定。
如果境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元以上、當年在市場上的營業(yè)額15億元以上、其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在市場占有率已經(jīng)達到20%或者由于境外并購使其與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在的市場占有率達到25%等情況,商務和工商行政管理總就可以審查這個并購是否存在造成境內(nèi)市場過度集中,妨害境內(nèi)正當競爭、損害境內(nèi)消費者利益的情形,并作出是否同意的決定。
政法大學研究生院副院長李曙光教授告訴《第一財經(jīng)日報》:“這完全和今后反壟斷法是一致的。今后會的反壟斷來控制大的政策,下一級的反壟斷咨詢機構(gòu)由發(fā)改委、工商行政管理總和商務分別執(zhí)行,其中商務就分管貿(mào)易、壟斷協(xié)議、市場占有率和經(jīng)濟力量過度集中方面的情況,當然如果企業(yè)不滿意商務的否決,可以上訴到反壟斷?!?
但有專家擔心,行政力量太過集中,而缺少一個司法的審查體系。馬宇研究員表示,一個企業(yè)的不同產(chǎn)品有不同的市場占有率,這個規(guī)定并沒有就行業(yè)和產(chǎn)業(yè)作出很明白的規(guī)定,另外目前反壟斷的趨勢是要考慮到國際化的問題,而這個規(guī)定中也只是提到了國內(nèi)市場的占有率而忽略了國際市場,對今后的操作會造成影響。
規(guī)定還強調(diào)外國投資者在經(jīng)營要嚴格遵守《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求,不符合要求的,應進行調(diào)整。
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